domingo, 26 de agosto de 2018

A PRELIMINARY ASSESSMENT OF THE EU PROPOSAL ON SIGNIFICANT DIGITAL PRESENCE: A BRAVA ATTEMPT THAT REQUIRES AND DESERVES FURTHER ANALYSIS – Eva Escribano


Neste texto, autora espanhola analisa a proposta da União Eropeia para alcançar as inovações da economia digital, trazendo a ideia de presença digital significativa para complementar o conceito de estabelecimento permante. Logo no título, ela já caracteriza a proposta como uma “corajosa tentativa que exige e merece uma análise mais profunda”.

Nesse caminho, ela narra que a UE lançou um pacote de medidas com duas propostas de diretiva: (i) o estabelecimento do conceito de “presença digital significativa” SDP-PE, como uma solução definitiva e (ii) a adoção de um imposto sobre serviços digitais – DST – como medida provisória de transição até a implementação do Sistema de presença digital significativa.

No segundo tópico do artigo, Eva trata dos objetivos gerais perseguidos pela Direitiva da UE, quais sejam, a) proteger a integridade do mercado único e garantir o seu bom funcionamento; b) assegurar que as finanças públicas dos Estados-Membros sejam sustentáveis e que as bases fiscais nacionais não sofram erosão no futuro; c) assegurar que a justiça social seja preservada e que haja igualdade de condições para todas as empresas que operam, bem como uma tributação mais eficiente que capture apropriadamente a criação de valor; e d) lutar contra o planejamento tributário agressivo e fechar as lacunas que atualmente existem nas normas internacionais.

Eva considera os dois primeiros pontos como autoexplicativos e se dedica a esclarecer os dois segundos.

Sobre o conceito de justiça social, que a autora considera ambíguo, ela esclarece que há duas diretrizes nele contidas: (i) assegurar condições equitativas para todas as empresas atuantes na UE, o que seria alcançado na fase inicial através do DST, e (ii) alinhar tributação com a respective criação de valor.

Em relação ao objetivo de evitar planejamentos tributários agressivos, Eva entende que não se trata exatamente de evasão fiscal, mas de problemas nas regras, que se restringem a capturar certas situações. Para além disso, parece haver objetivos específicos relacionados com a proposta de SDP-PE, que seria um “veículo para garantir uma tributação “justa e eficiente” da economia digital, onde “atividades digitais” podem ser satisfatoriamente capturadas, quando apropriado”.

Apesar de a União Eropeia não ter explicitados os critérios utilizados para a determinação das atividades digitais abrangidas, a auora entende estar tudo ligado à ideia de criação de valor.

Nesse aspecto, percebe-se que tanto a CE, quanto a OCDE estão alinhadas, impulsionadas pela mesma ambição. No entanto, Eva percebe uma dificuldade na utilização desse critério, quando se considera o princípio da residência fiscal, orientador da competência tributária internacional. Para ela, o critério da residência fiscal não estaria relacionado com a criação de valor, podendo tributar um residente, independentemente do resultado econômico trazido para o país. A ideia de ciração de valor, portanto, não seria um princípio subjacente às regras atuais de definição da jurisdição competente para tributar.

Ultrapassada esta crítica, em que a autora expressamente não se aprofunda, analisa-se a contribuição dos usuários para a criação de valor por determinado serviço digital.

Em razão das rápidas transformações no mundo modern, especialmente na economia digital, a ideia de geração de valor não pode mais ser associada simplesmente ao lucro obtido, de maneira objetiva. Ela ganhou uma conotação quase que intangível, mas de grande importância, que está relacionada aos usuários de cada serviço digital. Nesse sentido, Eva descreve alguns cenários em que o usuário gera valor:

a)    Valor derivado dos dados do usuário: aplicável para plataformas que colhem dados dos usuários e os monetizam para melhorar a experiência de outros usuários, ampliar o alcance da plataforma, atingir públicos específicos, etc. Ex.:  redes sociais.
b)    Valor derivado da participação do usuário: associado aos “efeitos de rede”. As decisões dos usuários possam ter um impacto direto no benefício recebido por outros usuários e, por extensão, no sucesso do fornecedor do serviço. Ex.: plataformas de interação do usuário (Facebook, Instagram, Linkedin, whatsapp); plataformas onde o usuário gera conteúdo (YouTube, Twitter, Wikipedia); plataformas de Mercado para os usuários (B2B, B2C, C2C – Amazon, AliExpress, Airbnb).

O alinhamento entre tributação e criação de valor, contudo, enfrenta grandes desafios, como determiner o local onde o valor está sendo gerado, quem será o contribuinte, como quantificá-lo de maneira razoável. Como mensurar a geração de valor nesse novo modelo de economia mundial? Como determinar a jurisdição competente para tributar, quando as empresas têm atuação mundial, ainda que possuam sede em apenas um país? Como localizar geograficamente a contribuição dos usuários?

Além disso, a geração de valor de uma empresa não vem apenas dos usuários, mas também do time de engenheiros que elaborou a plataforma, de analistas que adminstram os dados, etc. Coloca-se, então, em questão, se esses outros fatores também deveriam ser considerados para a apuração de geração de valor.

No terceiro tópico do Artigo, Eva analisa os “limiares” para se configurar o SPD-PE, pontuando que ele encontra precedente do conceito de “presença econômica significativa” do projeto BEPS de 2015. Assim, três requisitos devem ser cumpridos de forma cumulativa: a) o contribuinte deve estar no âmbito pessoal da cláusula; b) contribuinte deve prestar serviços digitais e c) o contribuinte deve superar determinados limites quantitativos.

Analisam-se, portanto, os requisitos da proposta de diretiva.

O contribuinte: para se considerar a existência do SDP-PE em um estado-membro, o contribuinte deve cumprir três requisitos: (i) ser uma entidade que realiza negócios, o que abrange indivíduos, apesar deles raramente atingirem os limites quantitativos; (ii) ser residente em um estado-membro, considerando que as principais multinacionais possuem subsidiárias na Europa; e (iii) prestar serviços num estado-membro, de acordo com os limites quantitativos demonstrados abaixo.

Conceito de Serviços digitais: “serviços que são fornecidos através da Internet ou de uma rede eletrônica e cuja natureza torna o seu fornecimento essencialmente automatizado e envolvendo intervenção humana mínima, e impossível de assegurar na ausência de tecnologia da informação."

Neste ponto, a autora aborda o que seria uma falha da Diretiva, ao limitar-se a serviços essencialmente automatizados, o que excluiria serviços prestados por um professional remotamente, já que seu fornecimento decorre do esforço intellectual humano. Para tanto, ela propõe uma interpretação extensiva, no sentido de que “o fornecimento ou a prestação do serviço seja realizado de forma essencialmente automatizada, enquanto a intervenção humana pode surgir no que diz respeito à criação intelectual do produto subjacente a que o serviço se refere.”. Se não for assim, não faia sentido a Diretiva abordar plataformas de flmes, por exemplo, e excluir download de palestas filmadas.

A proposta de diretiva enumera uma série de serviços que devem ser abrangidos pelo âmbito de aplicação da cláusula do SDP-PE no seu artigo 3.5 e do seu anexo II, em que estão listados 26 serviços que serão presumivelmente abrangidos. Estas disposições devem ser lidas em conjunto com o Anexo III, que enumera 19 serviços que não devem ser considerados como “serviços digitais” para os fins da regra. Esta enumeração, segundo Eva, encontra-se claramente inspirada nas regulamentações do IVA.

Neste ponto, a autora pontua algumas incongruências ou entrelinhas contidas na enumeração dos serviços, como o fato de ser mencionado “produto digitalizado” e não digital, o que denota o intuit de abranger mercadorias originalmente físicas.

Ao longo desta análise, Eva sempre traz a questão da participação humana no projeto, questionando se ela desenquadraria ou não o serviço, em razão da necessidade de ser essencialmente automatizado, sempre recorrendo ao exemplo de conteúdos educacionais produzidos por um professor.

Por fim, ela expõe sua interpretação no sentido de que a enumeração dos serviços não seria exaustiva, mas exemplificative, podendo se enquadrar na proposta SDP-PE outros ali não citados, mas que se enquadrem nos requisitos.

Ainda no terceiro tópico, Eva se propõe a avaliar se as regras expostas na Diretiva são coerentes com seus objetivos gerais. No ponto relativo ao alinhamento e criação de valor, ela entende que não há coerência, já que nem sempre é possível presumir que os usuários estão, de fato, gerando valor para a empresa. Isso a leva a acreditar que que a Diretiva, implicitamente, busca outros fins, mas não delieia quais seriam eles. Por outro lado, haveria outros serviços, cuja geração de valor seria clara, mas não estão abrangidos pelo Anexo II da Diretiva, como as redes sociais.

Limites quantiativos: a Diretiva prevê 3 elevados limites quantitativos, a serem analisados de maneira não cumulativa. De plano, Eva já ressalta a facilidade das empresas difundirem-se para não serem abrangidas por estes limites, de modo que vem daí a importância da cláusula anti-fragmentação, que prevê o cálculo com base em grupos, não em entidades individuais.

O primeiro critério quantitative analisado é o da receita obtida pela empresa na jurisdição de análise, que não é um critério novo, já estando presente em propostas anteriores da OCDE.

Considera-se que um fornecedor de serviços digitais tem um SDP-PE no Estado-Membro de acolhimento, na medida em que “a proporção das receitas totais obtidas nesse período fiscal e resultante do fornecimento desses serviços digitais a utilizadores localizados nesse Estado-Membro nesse imposto. período excede 7 milhões de euros”. Receitas devem ser interpretadas como produtos de vendas e transsações digitais, independentemente da sua natureza e antes da incidência de tributos.

A autora pondera como este critério pode ser problemático, na medida da dificuldade de se mensurar quanto da receita da empresa adviria de serviços ou produtos digitais fornecidos no estado-membro, considerando, inclusive, a possibilidade de relações triangulares e até multidirecionais, em que as receitas podem originar de diversos lugares. Limitações geográficas de rastreamento da geração de valor também são consideradas em sua crítica a este critério.

Como segundo critério quantitativo para definição de SDP-PE, a proposta de Diretiva tratou da quantidade de usuários. Será considerada como SDP-PE no estado-membro a empresa que tiver mais de 100 mil usuários nele localizados. Para tanto, consideram-se apenas usuários logados e registrados, excluindo-se usuários esporádicos. Este critério, contudo, não serve para plataformas que não exigem registro.

Por fim, o terceiro critério da proposta analisado pela Autora é o número de contratos comerciais firmados no estado-membro, que deve ser superior a 3000 para se considerar SDP-PE. Consideram-se apenas contratos firmados com empresas residentes no estado.

Em seguida, Eva passa a analisar também estes critérios quantitativos, a fim de verificar se eles possuem coerência com o critério central de geração de valor. Pontua, de plano, que nenhum critério quantitativo será capaz de refletir geração de valor se o serviço não puder se beneficiar do valor gerado pelo usuário.

Ourta questão que se coloca é a de que, uma bez atingido um ou mais critérios quantitativos, como mensurar a medida em que o estado-membro vai tributar os serviços digitais. A resposta vem da estrura já existente de atribuição de lucros à PE, com a introdução de alguns outros critérios. Nesse sentido, a Diretiva se refere a atividades economicamente relevantes realizadas pelo contriuinte através da interface digital naquele estado, como se o PE fosse separado. Após, busca-se verificar se este lucro teria sido obtido, independentemente do resto da empresa.

Eva critica este método, porque entende que o resultado destes cálculos será uma receita insignificante, o que torna a proposta sem utilidade prática. Além disso, a quantidade de lucro do PE pode não refletir a geração de valor a ele relacionada, o que afasta a proposta de seu objetivo/critério central.

Vê-se, portanto, que, ao caracterizar a proposta de ousada, a Autora embrenha-se ela mesma em ousada empreitada, ao realizer críticas pontuais ao projeto, ora coerentes, ora obscuras, mas tecendo importantes considerações na condição de acadêmica capaz de contribuir para o aprimoramento da proposta e, talvez, a construção de uma solução coerente e viável para o novo modelo econômico mundial.

Nova Categoria: resenhas do mestrado

Pois é, este blog está aqui sempre pra me amparar nas ideias soltas que vou tendo ao longo da vida. Ele precisa passar por uma reformulação, mas agora não é tempo para isso. Este mini-post é pra dizer que vou passar a publicar aqui minhas resenhas de textos lidos para as disciplinas no mestrado. É uma forma de propagar determinados conhecimentos a ajudar quem, eventualmente, deseje ler os textos e queira mais informações sobre ele, na avaliação sobre se vale a pena ou não a leitura para o que se busca naquele momento. A intenção então é ajudar geral e democratizar/compartilhar o conhecimento que estou adquirindo no mestrado.

Ah, detalhe: esta produção é absolutamente independente e se trata de exercício acadêmico, de modo que pode não estar completa e exaustiva, além de refletir muitos pontos de minha interpretação e opinião pessoal.

Vamo que vamo então, beijas!!